两会期间，一[]项关于汉字注[]册商标强制化[]的提案使得本[]土&ldqu[]o;洋商标&[]rdquo;[]再次进入公众[]视野。该提案[]认为，汉字注[]册商标使用应[]纳入强制标准[]：一方面，目[]前市场上&l[]dquo;洋[]商标&rdq[]uo;层出不[]穷，而中国消[]费者只认汉字[]，假&ldq[]uo;洋商标[]&rdquo[];的英文标识[]会误导消费者[]，使消费者误[]以为是外国的[]品牌，相关权[]益因此受损害[]；另一方面体[]现了文化不自[]信，不使用中[]国文字说明对[]中国文字不认[]可。提案据此[]建议，不管使[]用哪一种图文[]或者是英文或[]者其他文字符[]号，一定要有[]汉字的商标。[]对此，笔者将[]从假&ldq[]uo;洋商标[]&rdquo[];本身出发，[]结合当前注册[]商标法的体系[]，探讨该项措[]施的必要性。[]
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一、本土“洋商标”的实质——营销策略
[]日常生活中所[]说的&ldq[]uo;洋商标[]&rdquo[];，主要指称[]的是在中国申[]请注册的外国[]注册商标。相[]对的，假&l[]dquo;洋[]商标&rdq[]uo;指的是[]中国品牌商将[]外文字母（主[]要是英文字母[]）、非中文固[]有词（如英文[]直译词）作为[]商标的构成元[]素，如&ld[]quo;vi[]vo&rdq[]uo;智能手[]机、&ldq[]uo;阿道夫[]&rdquo[];洗发水等。[]随着线上购物[]平台的蓬勃发[]展，假&ld[]quo;洋商[]标&rdqu[]o;不再仅限[]于商场，也广[]泛见诸于各大[]网络购物平台[]。在淘宝网以[]&ldquo[];品牌女装&[]rdquo;[]为关键词进行[]搜索，前13[]个品牌中&l[]dquo;P[]uella&[]rdquo;[]、&ldqu[]o;PEAC[]EBIRD&[]rdquo;[]、&ldqu[]o;kora[]dior&r[]dquo;均[]属于假&ld[]quo;洋商[]标&rdqu[]o;的范畴。[]
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[]外文注册商标[]得到众多中国[]厂商的青睐的[]原因在于，其[]本质上是一种[]营销策略。商[]标是文字、图[]形、字母等要[]素的组合，自[]然具有形式价[]值，比如文义[]价值、美学价[]值。但如果过[]分倚重商标的[]文化价值，那[]么就难以区分[]商标与文学艺[]术作品，难以[]解释为何将商[]标权作为单独[]的一类知识产[]权加以保护。[]世界知识产权[]组织（WIP[]O）将商标定[]义为：某商品[]或服务标明是[]某具体个人或[]企业所生产或[]提供的商品或[]服务的显著标[]志。世界顶级[]4A级广告公[]司恒美DDB[]公司最出名的[]广告策略RO[]I（Rele[]vanceO[]rigina[]lityIm[]pact），[]其中的ori[]gnalit[]y（原创性）[]、Impac[]t（冲击性）[]和识别性都具[]有逻辑上的属[]种关系。即注[]册商标作为背[]后的生产者、[]产品品质的象[]征，最本质的[]价值在于识别[]性，以此实现[]商业价值。
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二、外文注册商标的适用原因及效果
[]由于商标作为[]一种商业标记[][1]，其识[]别性需要通过[]外在文义来呈[]现。据前文分[]析，采用外文[]注册商标实质[]上是商家的广[]告手段，终极[]目的在于吸引[]消费，形式上[]简短有力而内[]涵丰富的语言[]表达往往能吸[]引眼球并使人[]印象深刻。在[]这一点上，英[]文具有得天独[]厚的优势。英[]文基本元素是[]26个简单字[]母，不同的排[]列组合使它的[]一个短词就有[]多重含义。如[]著名香烟品牌[]Marlbo[]ro除了代表[]公司伦敦工厂[]所在街道外，[]是由&ldq[]uo;Men[]always[]rememb[]erlove[]becaus[]eofrom[]antico[]nly&rd[]quo;里所[]有单词的首字[]母合成。用一[]个单词表达一[]句话，这种现[]象在中文里是[]较少见的。同[]时，英文是一[]门形象化、生[]活化的语言，[]比如Kitk[]at(巧克力[]的一种），模[]仿的是食用脆[]巧时咔擦的音[]效，不仅贴合[]产品特性，而[]且富有趣味。[]可见，英语本[]身的语言特点[]与注册商标的[]创作需求是极[]为贴合的。
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[]除此以外，英[]语的广泛性和[]国际性是其受[]各国厂商偏爱[]的重要原因，[]例如韩国的护[]肤品牌&ld[]quo;Th[]inknat[]ure&rd[]quo;、家[]居品牌&ld[]quo;Th[]esprin[]ghome&[]rdquo;[]，日本的服饰[]品牌&ldq[]uo;mou[]ssy&rd[]quo;。随[]着经济全球化[]的进程，中国[]产品的市场不[]再局限于本土[]，作为国际指[]定的官方语言[]，外文商标是[]企业&ldq[]uo;走出去[]&rdquo[];，与国际接[]轨所必不可少[]的。实践中两[]大语系的结合[]，也碰撞产生[]了绝佳的化学[]反应。例如小[]米手机的注册[]商标&ldq[]uo;MI&[]rdquo;[]，从中文角度[]理解是汉字&[]ldquo;[]米&rdqu[]o;的拼音，[]而英文表示M[]obileI[]nterne[]t，即致力于[]移动互联网；[]其次是Mis[]sionIm[]possib[]le，意为完[]成不可能的任[]务。中文是一[]门包容贯通、[]博采众长的语[]言，其本身的[]语言系统中就[]存在大量&l[]dquo;舶[]来品&rdq[]uo;，如&[]ldquo;[]沙发&rdq[]uo;&ld[]quo;芝士[]&rdquo[];&ldqu[]o;引擎&r[]dquo;等[]。因此，中文[]与英文虽来自[]不同语系，但[]非根本对立，[]况且正如小米[]商标，英文实[]际上从另一维[]度丰富了注册[]商标的内涵，[]增强了其国际[]层面的识别性[]。
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[]2017年，[]全国消协受理[]的消费者投诉[]中，超过8%[]是因为注册商[]标使用不规范[]。有人试图通[]过该数据说明[]&ldquo[];洋商标&r[]dquo;的[]误导效果。实[]际上，商标使[]用不规范和选[]用&ldqu[]o;洋商标&[]rdquo;[]是不同层次的[]概念，前者侧[]重使用行为，[]例如自行改变[]注册商标的颜[]色、图形或将[]组合商标随意[]拆分组合的现[]象；后者实指[]商标在投入使[]用前的设计选[]择环节。在这[]&ldquo[];8%&rd[]quo;中，[]真正因外文商[]标引起的误导[]投诉占比是模[]糊不清的，故[]该数据不足以[]达到说明效果[]。不可否认的[]是，商家采用[]外文商标也有[]出于&ldq[]uo;洋气化[]&rdquo[];产品，使其[]高档化的考虑[]。首先，这是[]商家单方面的[]主观想法，客[]观上消费者作[]为拟制的理性[]人，其经济行[]为是精于判断[]和计算作出的[]。尤其面对英[]语这样普及度[]高的语言，理[]性的消费者会[]运用自身知识[]以及其他条件[]探求其含义。[]其次，实践中[]，除却少量驰[]名注册商标外[]，消费者的购[]买行为基于对[]质量、品牌、[]价格等因素的[]综合考量，不[]会只取决于品[]牌一个因素。[]就算消费者受[]到&ldqu[]o;洋商标&[]rdquo;[]的欺骗，误以[]为是高档品牌[]，也有能力结[]合其他要素全[]面判断，比如[]借助标牌或包[]装上的产品说[]明。最后，若[]真的存在外文[]商标使消费者[]混淆了商品产[]地，这本就属[]于商标法第十[]六条误导性地[]理标志禁止的[]规制范围。因[]此客观上，单[]纯使用&ld[]quo;洋商[]标&rdqu[]o;的行为很[]难产生欺骗误[]导消费者，进[]而使商品溢价[]的效果。
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三、汉字商标强制化与现行商标法体系相悖
[]商标权就其自[]然属性而言，[]是一种私权。[]私权即人们在[]经济领域和民[]间的和私人的[]事务方面的权[]利。[2]从[]法律目的论维[]度考察，私权[]则是为保护私[]人利益而非国[]家利益或公共[]利益所设定的[]权利。《商标[]法》第八条规[]定，任何能够[]将自然人、法[]人或者其他组[]织的商品与他[]人的商品区别[]开的标志，包[]括文字、图形[]、字母、数字[]、三维标志、[]颜色组合和声[]音等，以及上[]述要素的组合[]，均可以作为[]商标申请注册[]。这是商标权[]私权属性在法[]律上的体现，[]也即行为人在[]不侵损公共利[]益的前提下，[]拥有自主的注[]册商标设计创[]造权，他人无[]权干涉。汉字[]商标强制化将[]外国文字一刀[]切地排除在选[]择范围以外，[]无疑是对行为[]人的私权克以[]枷锁。
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[]若要在现行注[]册商标法体系[]中找到汉字商[]标强制化的落[]脚点，只能将[]其作为第十条[]绝对理由的针[]对性解决措施[]。《商标法》[]第十条规定，[]下列标志不得[]作为商标使用[]：&hell[]ip;&he[]llip;([]七)带有欺骗[]性，容易使公[]众对商品的质[]量等特点或者[]产地产生误认[]的；(八)有[]害于社会主义[]道德风尚或者[]有其他不良影[]响的。法条指[]称的欺骗性，[]是指标志的含[]义和内容与商[]品本身的属性[]不一致，足以[]使公众对商品[]的描述产生错[]误认识。即标[]志含义与商品[]属性有出入的[]程度需达到足[]以使公众产生[]错误认识的程[]度，才划入注[]册商标法规范[]的范畴。判断[]相关标志是否[]&ldquo[];带有欺骗性[]&rdquo[];，应当从社[]会公众的普遍[]认知水平及认[]知能力出发，[]对标志本身的[]具体内容进行[]相应的界定。[][3]据前文[]分析，鉴于英[]文的高度普及[]、消费者的购[]买行为是多因[]素作用的结果[]，外文商标在[]当今社会已不[]是万能的通行[]证，仅凭一块[]&ldquo[];洋商标&r[]dquo;很[]难产生欺骗误[]导消费者的效[]果。因此，将[]外文商标认定[]为&ldqu[]o;带有欺骗[]性&rdqu[]o;属于涵射[]错误。既然不[]能归入第七项[]，那么是否可[]以认定为第八[]项中&ldq[]uo;有其他[]不良影响&r[]dquo;的[]扩张性情形？[]根据逻辑解释[]、同类解释规[]则，该项&l[]dquo;不[]良影响&rd[]quo;主要[]指违背政治、[]经济、文化、[]宗教、民族领[]域的公序良俗[]，且程度应与[]第十条其他款[]项具有相当性[]。然而实践中[]，外文注册商[]标实质上是一[]种营销策略。[]商家采用外文[]商标，主要是[]看重其在语言[]表达、国际性[]方面的优势，[]以此更好地描[]述识别产品，[]实现商标的商[]业价值。使用[]&ldquo[];洋商标&r[]dquo;并[]不能反推出行[]为人不认可中[]国文化，进而[]得出缺乏文化[]自信的结论。[]中华文化特有[]的包容性使得[]两大语系能够[]在碰撞中创新[]，通过吸纳外[]文表达的长处[]，丰富自身的[]含义。据此，[]使用外文注册[]商标并不违背[]公序良俗。
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[]综上所述，本[]土&ldqu[]o;洋商标&[]rdquo;[]是厂家基于外[]文的语言特征[]，通过文义表[]达，以实现商[]标的经济价值[]最大化的一种[]广告手段。其[]客观适用效果[]不具有误导性[]，属于经济现[]象中正常的营[]销策略。若推[]行汉字注册商[]标强制化，将[]本土&ldq[]uo;洋商标[]&rdquo[];一刀切，与[]商标权的私权[]属性相悖，在[]现行商标法体[]系里也难寻依[]据。诚然，中[]国的本土注册[]商标应当提倡[]民族性，但发[]挥文化的民族[]性和博采外来[]文化长处是可[]以并行不悖的[]，这是中华文[]化包容性的要[]求，也是真正[]文化自信的体[]现。&nbs[]p;
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